Arbeid & Recht

Werknemer versus zzp’er: een nieuw stukje van de puzzel

Mogen gedetacheerde zzp’ers rechtstreeks gaan werken voor de inlener? Deze vraag heeft de Hoge Raad in april beantwoord. Belangrijker is echter nog dat de hoogste rechter zich in dit arrest ook uitspreekt over het begrip werknemer versus het begrip zzp’er. Hiermee krijgt de discussie over het onderscheid tussen beide groepen werkenden mogelijk weer een nieuwe vertakking.

Tekst
Monica Wirtz

Is een werkende te kwalificeren als werknemer of zzp’er? Het antwoord op die vraag heeft grote gevolgen. Denk aan ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte, verplicht pensioen, premieheffing en zelfstandigenaftrek. Al deze gevolgen vloeien voort uit verschillende soorten regelgeving op het gebied van (Europees) arbeidsrecht, sociale zekerheid, belastingrecht en (Europees) mededingingsrecht. Waar in het ene rechtsgebied een werkende als een door het recht te beschermen werknemer wordt beschouwd, kan deze in een ander rechtsgebied ineens als zelfstandige ondernemer te boek staan, met alle gevolgen van dien.

De omstandigheden van het geval – waaronder de wil van partijen – definiëren de relatie tussen werkgever en werkende. Omdat de verschillende rechtsgebieden verschillende doelstellingen nastreven – zoals bescherming van de werkenden, instandhouding van collectieve voorzieningen en het tegengaan van concurrentievervalsing tussen ondernemingen of concurrentie tussen werknemers – zijn de definiërende omstandigheden niet altijd gelijk. Ze lijken echter wel op elkaar. Het wordt helemaal moeilijk te volgen omdat men in alle rechtsgebieden de begrippen werknemer en zzp’er hanteert, hoewel daarmee niet altijd hetzelfde wordt bedoeld.

Met de begrippen werknemer en zzp’er wordt niet in alle rechtsgebieden hetzelfde bedoeld

Belemmeringsverbod

En nu dus weer een nieuwe loot aan de – arbeidsrechtelijke – stam. Ditmaal gaat het over het begrip werknemer zoals gehanteerd in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Deze wet is de Nederlandse implementatie van de Europese Uitzendrichtlijn en geeft regels aan partijen die arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden (opdrachtgevers). De Waadi kent het zogenoemde belemmeringsverbod, dat inhoudt dat een uitzendkracht die in het verleden uitgeleend is geweest aan een opdrachtgever van de ex-werkgever, vrij is om met die opdrachtgever c.q. inlener een arbeidsovereenkomst af te sluiten.

De uitspraak van de Hoge Raad van april gaat over een verpleegkundige die na opzegging van zijn arbeidsovereenkomst als zzp’er gaat werken bij de huisartsen- en psychiatriepraktijk waar hij eerder was gedetacheerd door zijn ex-werkgever. Deze ex-werkgever, de detacheerder, beroept zich op het concurrentie- en relatiebeding dat met de verpleegkundige was afgesproken. De rechtbank en het Hof menen dat de werknemer het beding moet nakomen en zich niet kan beroepen op het belemmeringsverbod van de Waadi, omdat de werknemer als zzp’er bij de inlener gaat werken en niet als werknemer een arbeidsovereenkomst aangaat.

De Hoge Raad denkt hier echter anders over en grijpt terug op de Uitzendrichtlijn. Volgens de Hoge Raad hebben de richtlijn en daarmee ook het belemmeringsverbod betrekking op het aangaan van een arbeidsverhouding. Dat is breder dan enkel het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Van een arbeidsverhouding is volgens de Hoge Raad op grond van Europese jurisprudentie sprake als iemand gedurende een zekere tijd ‘onder leiding prestaties levert voor een vergoeding’. Dit heeft tot gevolg dat ook een werknemer die als zzp’er werkzaamheden gaat verrichten voor degene die hem als uitzendkracht inleende, een beroep mag doen op het belemmeringsverbod, ondanks het feit dat hij geen arbeidsovereenkomst aangaat. Kortom: de voormalige werkgever van de verpleegkundige mag hem niet aan het overeengekomen concurrentiebeding houden.

De eis van het ‘onder leiding’ prestaties leveren, is verwarrend

Verwarrend

Hoe fijn het ook is om nu voortaan als werknemer ook beschermd te zijn wanneer je besluit als zzp’er bij je opdrachtgever te gaan werken, is dit niet het meest interessante aan de uitspraak van de Hoge Raad. Van groter belang is dat de Hoge Raad weer een uitspraak doet over het begrip werknemer versus het begrip zzp’er, ditmaal in het kader van de Waadi.

De eis van het ‘onder leiding’ prestaties leveren, is verwarrend. Was het niet zo dat een zzp’er juist niet onder leiding van een werkgever of opdrachtgever zijn prestaties verricht, zoals steeds naar voren kwam in de discussie rondom de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties? Of hebben we het hier over de leiding (en het toezicht) van een inlener over uitzendkrachten, aangezien het gaat over het Europese uitzendbegrip? Maar dat zijn in Nederland toch juist weer werknemers van een uitzendbureau? Zodra zzp’ers via het uitzendbureau gaan werken onder leiding van een opdrachtgever, ligt de arbeidsovereenkomst of misschien alleen maar de dienstbetrekking (in het kader van de loonbelasting) bij de opdrachtgever, die dan werkgever wordt. Zo ook bij zzp’ers die zonder bemiddeling bij een opdrachtgever ‘onder leiding prestaties gaan verrichten’. Maakt de Hoge Raad van deze zzp’ers nu werknemers die een beroep kunnen doen op het belemmeringsverbod?

Verschillende gedaantes

Hoe het ook zij, in ieder geval is (wie dat ook mag zijn) de zzp’er die onder leiding tegen vergoeding een prestatie verricht en geen arbeidsovereenkomst heeft, nu beschermd door het belemmeringsverbod. Daarnaast maakt de uitspraak weer duidelijk dat de begrippen werknemer en zelfstandige, arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding en opdrachtovereenkomst en uitzendovereenkomst en bemiddeling, door elkaar heen lopen. Werknemers en zzp’ers begeven zich in verschillende gedaantes op de arbeidsmarkt (of dienstenmarkt). Daardoor vallen zij onder de bescherming (en soms verboden en verplichtingen) van verschillende wetten en regelingen, zoals de Waadi, het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de loonbelasting en de Mededingingswet. Dit is een probleem omdat wij soms zwaarwegende gevolgen aan het onderscheid verbinden.

Met de uitspraak van de Hoge Raad kunnen we misschien wel weer een stukje leggen in de grotere puzzel. Het is nu tijd om de definiërende omstandigheden van de juridische begrippen eens naast elkaar te zetten, mét hun doelstellingen, zodat de politiek doordachte keuzes kan maken. Wellicht kunnen de formatiepartijen daar gebruik van maken.

Geplaatst op 19 september 2017