Arbeid & recht

Hoge Raad schept verwarring in uitzendland

Moet een werkgever een allocatiefunctie hebben om uitzendwerkgever te zijn? Over deze vraag heeft de Hoge Raad onlangs uitspraak gedaan in een kwestie tussen een detacheringsbedrijf en het bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche. Het antwoord is helder, maar het arrest heeft ongewenste consequenties – en schept zo nieuwe verwarring.

Tekst
Eva de Graaff

Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als […] de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Al geruime tijd bestaat discussie over de vraag of uit dit artikel ook voortvloeit dat een uitzendwerkgever een allocatiefunctie moet hebben. Dat wil zeggen dat de werkgever vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar brengt, bijvoorbeeld om een productiepiek op te vangen of vaste werknemers te vervangen wegens ziekte. De allocatiefunctie staat echter niet expliciet vermeld in artikel 7:690 BW. Sommigen menen dat die functie daarin wel degelijk moet worden gelezen op basis van de (lagere) rechtspraak en literatuur, anderen niet.

Aansluitplicht

Deze allocatiefunctie is relevant omdat werkgevers die bedrijfsmatig personeel ter beschikking stellen aan derden en evident ook een allocatiefunctie hebben (de ‘klassieke’ uitzendorganisaties), verplicht zijn zich aan te sluiten bij StiPP, het bedrijfstakpensioenfonds van de uitzendbranche.
Hier komt de zaak tussen Care 4 Care Human Resources (C4C) en StiPP om de hoek kijken. C4C is een detacheringsbedrijf dat medisch specialistisch personeel beschikbaar stelt, bijvoorbeeld aan zorginstellingen. Volgens C4C is er geen sprake van een klassieke uitzendsituatie: omdat het bedrijf geen vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar brengt, heeft het geen allocatiefunctie. En dus kan er geen sprake zijn van verplichte aansluiting bij StiPP. Het pensioenfonds meent echter dat het helemaal niet nodig is dat C4C een allocatiefunctie heeft om als uitzendwerkgever te kunnen worden aangemerkt. Dat staat immers niet als vereiste vermeld in artikel 7:690 BW.
Eerder had de kantonrechter C4C in deze kwestie in het gelijk gesteld, in hoger beroep kreeg StiPP gelijk. Daarop was de Hoge Raad (HR) aan zet. Op 4 november 2016 deed de HR uitspraak: StiPP trok opnieuw aan het langste eind. Een werkgever die bedrijfsmatig een werknemer ter beschikking stelt aan een derde om onder diens leiding arbeid te verrichten, is een uitzendwerkgever. Om als uitzendwerkgever te worden aangemerkt, is het dus niet nodig een allocatiefunctie te hebben. Volgens de HR valt C4C dan ook onder de aansluitplicht bij StiPP.

Aansluitplicht

Deze allocatiefunctie is relevant omdat werkgevers die bedrijfsmatig personeel ter beschikking stellen aan derden en evident ook een allocatiefunctie hebben (de ‘klassieke’ uitzendorganisaties), verplicht zijn zich aan te sluiten bij StiPP, het bedrijfstakpensioenfonds van de uitzendbranche.
Hier komt de zaak tussen Care 4 Care Human Resources (C4C) en StiPP om de hoek kijken. C4C is een detacheringsbedrijf dat medisch specialistisch personeel beschikbaar stelt, bijvoorbeeld aan zorginstellingen. Volgens C4C is er geen sprake van een klassieke uitzendsituatie: omdat het bedrijf geen vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar brengt, heeft het geen allocatiefunctie. En dus kan er geen sprake zijn van verplichte aansluiting bij StiPP. Het pensioenfonds meent echter dat het helemaal niet nodig is dat C4C een allocatiefunctie heeft om als uitzendwerkgever te kunnen worden aangemerkt. Dat staat immers niet als vereiste vermeld in artikel 7:690 BW.
Eerder had de kantonrechter C4C in deze kwestie in het gelijk gesteld, in hoger beroep kreeg StiPP gelijk. Daarop was de Hoge Raad (HR) aan zet. Op 4 november 2016 deed de HR uitspraak: StiPP trok opnieuw aan het langste eind. Een werkgever die bedrijfsmatig een werknemer ter beschikking stelt aan een derde om onder diens leiding arbeid te verrichten, is een uitzendwerkgever. Om als uitzendwerkgever te worden aangemerkt, is het dus niet nodig een allocatiefunctie te hebben. Volgens de HR valt C4C dan ook onder de aansluitplicht bij StiPP.

Als een detacheerder inderdaad een uitzendwerkgever is, komt hij dan ook in aanmerking voor de voordelen die horen bij het uitzendwerkgeverschap?

Binnen de reikwijdte

Eindelijk helderheid dus. Detacheerders moeten voortaan pensioenpremie afdragen aan StiPP als 50 procent van hun werkzaamheden bestaat uit het bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stellen (het zogeheten 50 procent-criterium). En dat is al snel het geval.
De uitspraak van de HR in de zaak C4C/StiPP brengt in algemene zin met zich mee dat niet alleen detacheringsbedrijven met vaste medewerkers (zoals C4C) onder de reikwijdte van artikel 7:690 BW vallen, maar ook payrollbedrijven. En dat zorgt voor nieuwe verwarring. Want als een bedrijf een uitzendwerkgever is, dan komt het automatisch in aanmerking voor de voordelen die horen bij het uitzendwerkgeverschap (artikel 7:691 BW). Heeft de detacheerder nu bijvoorbeeld ook de mogelijkheid om een werknemer pas na 5,5 jaar een vast contract te geven?
Verplaatsen we onze blik van het BW naar de Ontslagregeling, dan wordt de situatie nog troebeler. De definitie van uitzendwerkgever in die regeling is wél toegespitst op bedrijven die aan klassieke ziek-en-piekbemiddeling doen en dus een allocatiefunctie hebben: de gunstige ontslagregels die voor uitzendwerkgevers gelden, zijn daarom niet van toepassing op detacheerders. Met andere woorden: in het BW is een detacheerder een uitzendwerkgever, in de Ontslagregeling niet. Dat is op zijn zachtst gezegd merkwaardig.
Ook voor payrolling heeft de uitspraak consequenties. Payrollwerkgevers zijn vrijwel altijd alleen op papier werkgever. Doorgaans meldt de feitelijke werkgever – het inlenende bedrijf – de werknemer zelf aan bij het payrollbedrijf. Maar als payrollwerknemers inderdaad op basis van een uitzendovereenkomst werken, dan hebben ze beduidend minder rechten dan hun collega’s die niet in dienst zijn van een payrollbedrijf. En wat te denken van hun ontslagbescherming? Payrollwerkgevers hebben door hantering van het uitzendbeding voortaan niet eens een ontslagvergunning nodig! En dat is helemaal curieus als je bedenkt dat de overheid nog maar pas geleden, als onderdeel van de Wet werk en zekerheid, in de Ontslagregeling de positie van payrollmedewerkers bij ontslag heeft gelijkgetrokken met die van vaste medewerkers.

Wat nu?

De uitspraak van de HR heeft dus een aantal ongewenste, verregaande consequenties. Het is dan ook onvermijdelijk dat deze soap een vervolg krijgt. De wetgever zal in elk geval het lek tussen artikel 7:690 BW en 7:691 BW moeten dichten. De HR gaf in het arrest al aan dat de bal nu bij de wetgever ligt. Het ligt daarom voor de hand dat de wetgever het advies gaat volgen dat de Advocaat-Generaal (AG) aan de HR gaf. Om ervoor te zorgen dat de voordelen van de uitzendovereenkomst alleen nog gelden voor de klassieke uitzendwerkgevers, stelde de AG voor om de ‘klassieke uitzendwerkgevers’ te scheiden van overige uitzendwerkgevers zoals detacheerders en payrollbedrijven. Tot dat daadwerkelijk is gebeurd, bevindt ‘uitzendland’ zich in een schemergebied.

Eva de Graaff
Eva de Graaff

is als advocaat arbeidsrecht werkzaam voor AWVN-advocaten

Geplaatst op 13 december 2016