Arbeid en Recht

Doorstart onder de Wwz

Faillissementen en doorstarts zijn volop in het nieuws. Grote vraag is vaak of de werknemers hun baan kunnen houden. De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft gevolgen voor doorstarters die personeel overnemen. Wanneer is er bijvoorbeeld sprake van opvolgend werkgeverschap?

Tekst
Marco Veenstra

Grote commotie deze zomer vanwege de doorstart van het failliete modebedrijf McGregor: voor werknemers die langer dan zeven jaar in dienst waren, was geen plaats meer. De zaak wekte verontwaardigde reacties in de media en de FNV hield een pleidooi om de bescherming van werknemers bij een doorstart na faillissement te verbeteren. Vanuit werknemersperspectief een logische reactie, maar twee recente rechterlijke uitspraken maken duidelijk welk risico de doorstarter loopt sinds de invoering van de Wwz.
Als een werknemer dezelfde of soortgelijke werkzaamheden opeenvolgend verricht voor verschillende werkgevers die juridisch niet dezelfde werkgever zijn, dan kan er sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Bekendste voorbeeld is de uitzendkracht die na afloop van de uitzendperiode in dienst treedt bij de inlener.
Opvolgend werkgeverschap heeft een aantal arbeidsrechtelijke consequenties. Zo wordt bij een contract voor bepaalde tijd bij het berekenen van de duur van de keten en het aantal schakels, de voorgaande periode meegeteld waarin de werknemer dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verrichtte. Opvolgend werkgeverschap speelt ook een rol bij het berekenen van de duur van het dienstverband voor de transitievergoeding. Ook daar geldt dat de periode bij de voorgaande werkgever meetelt.

Het ‘zodanige banden’-criterium

In 2012 bepaalde de Hoge Raad dat het verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden bij de nieuwe werkgever niet voldoende was om te kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap. Daarnaast moest er sprake zijn van zodanige banden tussen de vorige en de nieuwe werkgever dat de laatste voldoende inzicht had in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer voor de werkzaamheden. Dat is bijvoorbeeld duidelijk het geval als de nieuwe werkgever eerst de inlener was.
Er kon ook sprake zijn van opvolgend werkgeverschap bij een doorstart na faillissement, maar ook daar waren ‘zodanige banden’ tussen het failliete bedrijf en de doorstarter nodig om van opvolgend werkgeverschap te kunnen spreken. Dat kon bijvoorbeeld het geval zijn als de oude directeuren de failliete onderneming voortzetten, of als de oude leidinggevenden bij de doorstart betrokken waren (wat overigens bij McGregor het geval was).
In de Wwz staat echter dat van opvolgend werkgeverschap ook sprake is als het gaat om op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Gevolg hiervan is dat er in situaties waarin vóór de invoering van de Wwz geen sprake was van opvolgend werkgeverschap, dit nu soms wél het geval is.

Er kunnen zich situaties voordoen waarin nu wél sprake is van opvolgend werkgeverschap, terwijl daarvan vóór de invoering van de Wwz geen sprake was

Recente uitspraken

Voorbeeld hiervan is een recente uitspraak van de kantonrechter Lelystad (21 juli 2016). In deze casus was de werknemer op 7 maart 2011 in dienst getreden van X in de functie van bedrijfsleider. Na het faillissement van X, eind februari 2014, was de werknemer voor bepaalde tijd (van 24 maart 2014 tot en met 23 maart 2015) als bedrijfsleider in dienst getreden van de doorstarter, Y. Y had na het faillissement van X de activa van de curator gekocht en elf van de zestien personeelsleden, onder wie de betreffende werknemer, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. Y kende het bedrijf van X niet. De arbeidsovereenkomst van de werknemer was stilzwijgend verlengd tot en met 23 maart 2016.
Y beriep zich op de afwezigheid van het ‘zodanige banden-criterium’ – hij had geen inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de over te nemen werknemers, zei hij – maar daar was de kantonrechter niet van onder de indruk. Dit criterium speelt immers geen rol meer als werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Bij het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding moest dus ook de duur van het dienstverband bij X te worden meegenomen. Hieraan stond niet in de weg dat X failliet was gegaan (het failliete X zelf was geen transitievergoeding verschuldigd).
In de uitspraak van de kantonrechter Den Bosch van 31 augustus was er sprake van de doorstart van Dolcis door PSH. Werknemer, retailmanager, was oorspronkelijk op 14 juni 1996 in dienst getreden. Nadat zijn dienstverband vanwege het faillissement was beëindigd, trad hij op 23 februari 2016 voor bepaalde tijd van twee maanden in dienst bij PSH. Die arbeidsovereenkomst eindigde dus op 23 april 2016. De kantonrechter concludeerde dat PSH ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moest worden de opvolger van Dolcis te zijn. PSH was daarom een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd. De verschuldigde transitievergoeding bedroeg  36.228,61 euro bruto. In dit geval was de doorstarter dus bij een contract slechts van twee maanden, een transitievergoeding verschuldigd op basis van 19,5 dienstjaren (8,08 maandsalarissen).

Averechts

Deze uitspraken illustreren dat de doorstarter een groot financieel risico neemt als hij werknemers in dienst neemt die veel dienstjaren hebben bij de failliete onderneming.
De vraag is of deze toegenomen werknemersbescherming er niet toe zal leiden dat vrijwel niemand zich nog aan een doorstart waagt. Want uiteindelijk heeft de bescherming dan een averechts effect.

Marco Veenstra
Marco Veenstra

is juridisch adviseur bij AWVN

Geplaatst op 20 september 2016